文/张纲、陈晶梦
近两年来，受到疫情以及各地政策的多方面影响，大部分建筑企业都面临着较为紧张的资金压力。如何缓释压力，成功“越冬”，已成为建筑企业稳中求生的重要课题。
建筑企业作为施工单位，一方面需要向供应商或者分包人支付材料款、分包工程款等；另一方面又常常会遇到发包人拖延工程款。对此，许多建筑企业为了延长付款时间，降低付款压力，会在和下游企业的合同中约定背靠背条款。
但是，在实践过程中，很多建筑企业发现，背靠背条款并不能发挥出自己所期待的效果。即使和下游企业约定了条款，最终也还是难逃被成功追债的命运。久而久之，背靠背条款在大家眼里就成一个名存实亡的摆设。
其实，背靠背条款如果用好了，是可以切实缓解企业资金支付压力的，只是很多人没有正确的认识和使用它。接下来，本文将从背靠背条款的性质、效力以及适用三个角度，跟大家一起全面的解读它。
一、背靠背条款的根本性质
想要用好背靠背条款，首先我们要对这个条款有个正确的认识。背靠背条款的本质是一种对结算方式的约定，例如最常见的：“建筑企业在收到发包人工程款之后，再向供货商或者分包人付款”。
它核心的用处在于帮助建筑企业缓解资金压力，而不是真正意义上的风险分摊。背靠背条款约定的付款条件是有可能无法达成的，比如，发包人崩盘，无力支付工程款。此时约定的付款条件虽然无法达成了，但是并不意味着建筑企业对下游公司付款的义务也消失了。从双方签订合同，开始供货或者作业时，建筑企业对于下游公司的合同之债就已经形成。
“收到工程款后在支付”只是对什么时候付款的附加约定，而不是通常法理意义上的附生效条件的民事法律行为。如果真的遇到重大风险，即便自己拿不到工程款，由于合同之债已经形成，建筑企业对供货商或者分包人该付的钱也还是得付。这也就是我们所说的，非真正风险分摊。
翻译一下，背靠背条款的作用在于让我们尽量晚一点付款，而不是让我们不付款。风险与收益是相伴而生的，如果希望背靠背条款来达到不用付款的目标既不现实也不合理。但正确的运用好它，我们还是可以合理且充分地推迟付钱的时间。毕竟时间就是金钱。
二、背靠背条款的效力认定
很多建筑企业对于背靠背条款的不信任通常还来自于诉讼中的败诉结果。部分司法实践中，甚至遇到过背靠背条款被认定无效的情况。对此，我们需要从两个层面去分析。
首先我们要明确，背靠背条款本身效力如何。
综合近几年的实际案例可以看出，除了少数“霸王条款”或者“格式条款”以外，绝大部分法院不会在诉讼中直接判决背靠背条款无效。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第二十二条，对于背靠背条款的效力做过明确的答复：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。
并且，综合案例我们可以发现，即便最终的判决结论大部分是建筑企业应当付款，但这个结论的得出，通常也不会是因为“背靠背条款无效”，而是因为“抗辩理由不成立”或者“付款条件视为已达成”等理由。直接认定背靠背条款无效，不是实践中的主流做法。
那么，第二个层面，我们就来分析一下，法院常用的这些理由到底是指什么。
不可否认的是，大部分因背靠背条款而引发的付款纠纷，在诉讼案件中，审理思路会偏向下游企业。毕竟，背靠背条款是履行条件而不是债权的生效条件。同样是《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第二十二条，在认可了背靠背条款的效力之后，还有一段规定：“因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
结合上文我们说到的实际偏向，建筑企业想要成功的运用背靠背条款来顺利延长付款时效，就需要承担更多的举证责任。而建筑工程通常都存在周期较长，案情复杂，资金流转繁琐等问题。没有特别准备的情况下，想要在诉讼过程中做到充分、有效地举证是非常困难的。也正是因此，才导致实际纠纷中，有大量的诉讼案件最终无法取得理想的效果。
三、背靠背条款的适用要点
上文说了很多理论层面的分析，那么建筑企业究竟该怎么才能实际地用好背靠背条款，让它发挥出最大的效果呢？我们可以从以下3各方面着手。
首先，建筑企业需要重视条款的文本。
很多时候，建筑企业在和下游企业签订合约时，只是简单的在结算条款中写一下：收到发包人工程款之后，再向下游付款。这样的条款在实践中常常因为有其他的条款内容冲突导致约定不清或者被认定为格式条款而做出不利认定。对此，我们建议背靠背条款从内容和格式上都需要格外注意。
在内容上，建筑企业需要将具体付款生效条件逐条写明。是全部工程款到位再支付、还是按比例支付、有没有最终的结算时间、双方的义务等，都需要进行确定。同时，条款的设定最好可以体现公平原则，避免过分偏颇。
例如，与工程款支付比进度约定一致的付款，可以在约定中写明：“上述所有付款节点的约定，均以甲方收到发包人（地产公司全称）同比例工程款为前提。甲方在发包人（地产公司全称）付款范围内，按比例向乙方支付款项”。
除此之外，我们还要明确双方的义务，当建筑企业无法及时收到款项时，用以证明自己没有怠于行使权力。例如：“对于发包人（地产公司全称）未及时支付的工程款，甲方应采取以下行为，包括但不限于：书面催告、发送询证函、达成付款补充协议、提起诉讼等。上述行为任意采取一项，即应当视为甲方已积极行使相关债权”、“对于非甲方原因导致的工程款拖欠，当甲方已积极主张权利时，乙方应予以支持和宽容，相应的延长甲方向乙方付款的时限”等等。
内容规定详实之后，我们还要注意格式上的调整，做到“充分提示”的效果。例如加粗、下划线甚至是在条款处加盖双方印章等多种方式，充分证明双方对于背靠背条款的内容是清楚且认可的。
其次，建筑企业需要注意避免因自身问题导致工程款无法收回。
背靠背条款的设定通常是发包人付款后，建筑企业再向下游支付。而发包人付款的前提条件是否达成，存在很多影响因素。这就要求建筑企业需要规避因自己问题导致发包人不付款的情况。如果对于发包人没有付款的结果，建筑企业自己存在过错的话，在实践中，往往就会丧失背靠背条款的抗辩权利。
最后，如果发包人没有即使支付工程款，建筑企业需要积极催款，及时诉讼。
实践中，绝大部分涉及背靠背条款的案件在审理过程中，建筑企业需要承担更多的举证责任来证明自己没有怠于行使权力。具体就体现在建筑企业对发包人的催款应当积极、及时。
在收款进度严重滞后的情况下，建筑企业仅以催款函甚至是口头或邮件等方式催要，实践中往往不会被法院认定为已经积极行使了自己的权力。而怠于催款权利则会导致付款条件视为已经达成。
相反，如果建筑企业已经对发包人提起了诉讼，在面对下游企业的催款时，则可以，以已经起诉讼来证明自己没有怠于行使权力。所以面临发包人长期拖延款项的时候，建筑企业要积极应对，及时诉讼。
此处还要特别提醒一点：如果建筑企业和发包人之间的诉讼已经判决，但款项一直无法实际执行到位，那么则可以认定为，背靠背条款约定的付款条件已经无法实际达成。结合我们以开始探讨的根本性质问题，当付款条件确定不能成就之时，建筑企业也就不能在以背靠背条款为由抗辩，而需要正常支付对下游企业的款项了。
这也就是我们之前提到的，背靠背条款并不是真正意义上的风险分摊。真的遇到发包人崩盘，背靠背条款并不能达到让建筑企业免去对下付款的义务。
最后，我们再将实操过程中的重点做个总结：
1、重视条款的内容和格式，体现双方对条款的充分理解和认可；
2、避免自身违约导致发包人有理由不付工程款；
3、长期拖延的工程款要积极主张，及时起诉。
面对当下的行业情势，建筑企业一旦出现资金断流，便可能陷入难以挽回的危局。合理用好背靠背条款，可以最大程度的争取时间优势，从而帮助建筑企业更好的应对各方压力。
（供稿单位：北京市盈科（南京）律师事务所）
