【原创】未取得商品房预售许可证， 法院如何认定认购协议的性质、效力及法律责任

在商品房买卖磋商的初期，买卖双方一般会在签订正式的商品房买卖合同（即本约合同）之前，签订类似于认购书、意向书、定购协议等合同，对双方当事人将来发生的房屋买卖行为作出约定，所载明的内容包括但不限于：（1）双方当事人基本情况；（2）房屋基本情况；（3）房屋单价、总价；（4）签约及交付房款的时间；（5）违约责任。 依据最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同司法解释》）第二条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同……”此类合同应属于预约合同。 而关于预约与本约的区分，一方面，预约合同如具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该预约合同可以认定为商品房买卖合同。另一方面，笔者通过对案例的分析发现，司法实践中更侧重于判断预约合同当事人的真实意图来区分预约和本约，如果合同约定的条款不明确需要在将来进一步确认的，或者合同中声明以正式合同约定为准以及约定将来要签订正式合同的等情形，则无论该意向合同的内容多么完备，均只能认定为签订正式的商品房买卖合同前的预约合同，除非当事人已全部或部分履行商品房买卖合同约定。 我国法律、行政法规均严令禁止房地产开发商在未取得商品房预售许可证前不得以认购、预订、排号等形式收取或变相收取定金、预订款等性质的费用进行变相的商品房预售。但实践中，开发商为了加快资金回笼，在尚未取得商品房预售许可证的情况下，与买受人签订认购书、意向书、定购协议等预约合同的情形仍然非常普遍。 虽然依据最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商品房买卖合同司法解释》）第二条规定，尚未取得商品房预售许可证的，该商品房买卖合同无效，但在起诉前取得预售许可证的，该合同有效，但是上述司法解释对商品房预售合同的强制性规定并不适用于认购协议。因为认购协议是独立于商品房预售合同的预约合同，因此司法实践普遍倾向于认为，商品房认购协议的效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要，出卖人未取得商品房预售许可证也不影响认购协议的效力。 最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。 根据《商品房买卖合同司法解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。 实践中，多数出卖人会要求买受人在认购协议签订的同时缴纳预付房款作为担保，而出卖人为了规避法律关于“定金罚则”（即收受定金一方违约应赔偿双倍定金）的规定，往往并不使用“定金”的概念，而是使用“诚意金”、“意向金”、“预付款”、“订金”等字样，那么此类未明确是“定金”的预付款应否适用“定金罚则”呢？ 对此，最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。而海南省高级人民法院出台的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第二条第9款第（4）项规定：“……开发商不与拟购房人签订正式购房合同，拟购房人要求双倍返还认购金、订购金、诚意金等的，应予支持”。 认购协议签订后，在一方当事人无正当理由拒绝签订商品房买卖合同的情况下，人民法院对守约方要求违约方继续履行认购协议约定以签订商品房买卖合同的诉请一般不予支持。 以笔者所在的海南省为例，海南省高级人民法院出台的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第二条第9款第（4）项规定：“认购协议、预购协议及意向书等不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，拟购房人要求继续履行的，不予支持”。 拟购房人以认购协议、预购协议及意向书等为据，要求与开发商签订正式购房合同的，不予支持。 正如前文所述，认购协议性质为预约合同，其目的在于双方未来签订商品房买卖合同，由于商品房买卖合同的部分条款仍需双方当事人通过磋商方能达成一致，法院不宜强制替代当事人进行意思表示。 五、因出卖人拒绝订立商品房买卖合同，买受人可以主张的损害赔偿中是否包括房屋差价损失？ 《买卖合同司法解释》第二条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，如因出卖人拒绝订立商品房买卖合同，买受人可以主张的损害赔偿中是否包含房屋差价损失？由于法律对此没有明确规定，而司法实践中又存在观点不一的情形。 参照《上海市高级人民法院关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷问题解答》第五条规定：“当事人可否以对方当事人违反房屋预订协议为由，主张房屋差价损失。《购房意向书》、《房屋预订单》等预订协议属于预约，具有合同性质。预定协议约定有定金条款及其它违约条款的，当事人不履约的，应适用定金罚则和其它违约条款。若协议中没有定金条款（违约金条款），或定金数额（违约金数额）低于实际损失，相对方主张其它损失的，应予支持。根据《合同法》相关规定的精神，缔约过失造成的损失包括直接损失（如缔约费用等），也包括间接损失（即丧失与第三人另订合同机会所产生的损失等），但损失不应超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失；也不得超过合同成立或合同有效时的履行利益。因此，守约方要求违约方赔偿房屋差价损失的，一般可予准许，具体数额应综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌定”。 为明晰读者对此类问题的理解，笔者摘录以下案例以供读者参考。 1、案件名称：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案【最高人民法院公报案例】 审理法院：上海市第二中级人民法院 裁判观点：金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10 000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。仲崇清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000至 20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。 2、案件名称：陈云与徐州市天成房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷上诉案 审理法院：江苏省徐州市中级人民法院 裁判观点：本院认为，根据查明的案件事实，陈云与天成房产公司签订的认购单是商品房买卖合同的预约合同，在预约合同的时限届满后，由于拆迁、规划等原因，导致尚不能签订商品房买卖合同，而陈云与天成房产公司交涉进一步签订商品房买卖合同的两年多的时间里，天成房产公司在明知无法确定何时可以建设涉案房屋的情况下，却一再告知陈云房屋很快就能建好，让其等待，始终给予陈云能够正式签订商品房买卖合同的希望，天成公司的不诚信行为，造成对方信赖利益的损失。由于预约合同的预付金数额达房屋总价的一半，大大超出一般的预付金数额，形成长期占用陈云资金的客观事实，因此，天成房产公司对于陈云的损失应承担损害赔偿责任。陈云认为其2007年2月份认购涉案房屋时价格是每平方米4630元，一审判决时，该楼盘市场价每平方米已近万元，天成房产公司应当承担其全部损失。但鉴于预约签订正式商品房买卖合同的时限届满后，陈云在与天成房产公司磋商签订商品房买卖合同期间，也应对市场风险有所预见，谨慎管理自己的财产，对于该损失其自身亦要承担一定责任。依据公平的原则，考虑双方当事人在本案中的责任以及商品房市场价格的变化等情况，对于赔偿的数额，本院酌定以280115元为本金，按中国人民银行同期基准贷款利率四倍支付自2007年8月13日起至判决确定履行之日止的利息为宜。对于上诉人陈云的该项上诉主张，本院部分予以支持。