法律法规真禁止公职人员开网店了吗？

前几天，一条新闻推送出来——“中纪委：党员干部开网店属违纪”。这可把主页君吓了一跳，点开正文看看，原来门户网站又调皮了，其实是1月25日《中国纪检监察报》的一篇小文章—— 有读者问：党员干部是否能利用互联网开淘宝店、微店卖东西？答：《党纪处分条例》第八十八条规定，“违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”，并列出了“经商办企业”等6种具体违纪情形。其实，对公务员，《公务员法》也有类似的明确规定：公务员不得“从事或者参与营利性活动”。 之后各大媒体、微信公众号都对这个问题进行了讨论，最后，大家达成一致结论：主体是明确的，“党政机关干部”和“公务员”，是不能开网店的。 来也匆匆，去也匆匆，这个问题便盖棺定论了。那么，开网店，算不算从事或者参与营利性活动呢？笔者觉得倒值得聊一聊。 首先，还得从《公务员法》第五十三条讲起。 什么是从事或者参与营利性活动？ 《公务员法》第五十三条规定，公务员必须遵守法律，不得有下列行为： …… （十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务； …… 什么行为属于从事或者参与营利性活动？如何理解这第十四款，便是这个问题的关键。营利性活动，不是一个严格意义上的法律术语，如果从字面上理解，“营利性”表示目的而非方式，所有以获取利润为目的的活动，都应该属于营利性活动。中组部、人事部（现在的人社部）、全国人大法工委、法制办组织编写的《中国人民共和国公务员法释义》中对这一款做了如下释义：“关于从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织兼任职务。主要从两个方面来理解此项中的营利性：一是公务员参与的活动或参加的组织所从事的活动是以营利为目的的。二是参加的活动或参加的组织的收入在成员中进行分配。本法禁止公务员兼任一切营利组织的职务，但是并不禁止公务员一切经济行为，而是严格限制公务员参与经营活动。比如公务员可以依照规定在证券市场上申购、购买股票等有价证券，但是不准其在上市公司从事日常的经营管理活动。” 虽然是官方的解释，但是也并未对营利性活动给出比较明确的定义，而且又抛出了一个“经济行为”与一个“经营活动”的概念；最后，通过举例的方式，“赦免”了在证券市场上申购、购买股票的行为，可是从“营利”的目的上来说，买卖股票与开网店、办上市公司又有多少本质区别？ 那么，是否应该对营利性活动进行比较宽泛的解释呢？笔者不这样认为。理由主要有以下四点（这一部分比较冗长，赶时间的可以只看粗体字和标红的字，或者只看红字……）： 第一，《公务员法》第五十三条的词汇色彩。前面，我们特别列出了第五十三条第十四款的内容，下面我们来看看完整的条文—— 公务员必须遵守法律，不得有下列行为： （一）散布有损国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动； （二）组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工； （三）玩忽职守，贻误工作； （四）拒绝执行上级依法作出的决定和命令； （五）压制批评，打击报复； （六）弄虚作假，误导、欺骗领导和公众； （七）贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利； （八）违反财经纪律，浪费国家资财； （九）滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益； （十）泄露国家秘密或者工作秘密； （十一）在对外交往中损害国家荣誉和利益； （十二）参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动； （十三）违反职业道德、社会公德； （十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务； （十五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归； （十六）违反纪律的其他行为。 看完全文，什么感觉？抛开兜底条款，除了第十四款之外，其他款的行为是不是让你心跳加速？“从事或者参与营利性活动”何德何能，可以跟“组织反对国家的游行示威”、“贪污行贿受贿”、“泄露国家秘密”、“参与色情活动”等行为列在一起？一个中性词与一堆带有强烈负面评价的词汇放在一起的时候，这个中性词一定会有另外的解释。 第二，对违纪行为的处分平衡性。《公务员法》中绝大多数的禁止性行为的罚则都在《行政机关公务员处分条例》中。我们来看第二十六条和二十七条—— 第二十六条：泄露国家秘密、工作秘密，或者泄露因履行职责掌握的商业秘密、个人隐私，造成不良后果的，给予记过、警告或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。第二十七条：从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分。情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。 好家伙，我泄露了国家秘密、工作秘密或者商业秘密，是有可能免于处分的，但是我只要开了网店（从事了营利性活动），不管存续时间、业务范围、资金规模、好评数量，直接就记过或者记大过？真是应了那句歌词： 我在淘宝的小店里大雪纷飞， 你在国家的秘密里四季如春。 所以，从对不同违纪行为处分的平衡性上分析，这里对营利性活动应当有其他的解释。 第三，与部门法律规范的衔接。《公务员法》适用于所有依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，国家机关工作人员均包含在内。一些国家机关的工作具有特殊性，因而在廉洁性方面对本机关的工作人员有更高的要求，制定了一些本部门的规定或工作文件。按照法律位阶的道理，这些部门规定或工作文件中条款的要求，较之《公务员法》，只能更严。 也就是说，《公务员法》不让做的，所有国家机关工作人员都不能做； 某个国家机关规定本部门工作人员不能做的，其他的公务员未必不能做。 那么，就从事或者参与营利性活动而言，《公务员法》第五十三条已经够严的了吧？但在这些部门规定或工作文件中，相关条款反而更加具体—— 比如最高人民法院《关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》（法发【2012】6号）第三条，人民法院工作人员不得从事下列营利性活动： （一）本人独资或者与他人合资、合股经办商业或者其他企业； （二）以他人名义入股经办企业； （三）以承包、租赁、受聘等方式从事经营活动； （四）违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券； （五）本人或者与他人合伙在国（境）外注册公司或者投资入股； （六）以本人或者他人名义从事以营利为目的的民间借贷活动； （七）以本人或者他人名义从事可能与公共利益发生冲突的其他营利性活动。 比如最高人民检察院《检察机关领导干部廉洁从检若干规定（试行）》（2010年11月16日）第四条，严禁私自从事营利性活动。不准有下列行为： （一）个人或者借他人名义经商、办企业； （二）违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券； （三）违反规定买卖股票或者进行其他证券投资； （四）个人在国（境）外注册公司或者投资入股； （五）违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬，兼任律师、法律顾问、仲裁员等职务，以及从事其他有偿中介活动。 比如环境保护部《环境影响评价机构资质管理廉政规定》（环办函【2015】370号）第五条，负责环境影响评价机构资质审查、技术审核和日常管理的工作人员，严格禁止有下列行为： ……（二）收受环境影响评价资质申请人、管理对象或请托人提供的干股，或由环境影响评价资质申请人、管理对象或请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资；（三）在环境影响评价资质申请人、管理对象的单位中兼职、投资入股或者从事其他营利性活动；…… 比如工业和信息化部《工业和信息化部机关工作人员防止利益冲突暂行规定》（工信厅监【2013】203号）第五条，机关工作人员应克己奉公，严格遵守有关行为规范，不准有下列行为： （一）个人独资或者与他人合资、合股经办商业或者其他企业，以个人或者借他人名义入股的形式经办企业，私自以承包、租赁、受聘等方式从事商业和其他经营活动；…… 从上面列举的这些规定来看，实际上都对营利性活动多多少少做了限制性的解释。如果《公务员法》中对于从事或者参与营利性活动的定义是宽泛解释，那么上面列举的这些规定也就因为与上位法“抵触”而无效了。 第四，“营利性活动”在其他法律文本中的运用。如果查阅一下其他法律条文中用到“营利性活动”，往往都有一些限制条件，或者有更具体的语境。 比如国家税务总局《关于严禁违规插手涉税中介经营活动的通知》（税总发【2015】75号）中，“领导干部辞去公职或者退（离）休后三年内，不得到本人原任职务管辖的地区和业务范围内的涉税中介兼职（任职），或从事涉税中介营利性活动。” 比如民政部《关于开展部管社会组织专项监督检查的通知》（民函【2015】166号）中，检查“经批准兼任社会组织职务的退（离）休领导干部，是否存在利用个人影响要求党政机关、企事业单位提供办公用房、车辆、资金等问题，是否以社会组织名义违规从事营利性活动，是否存在强行要求入会或违规收费、摊派、强制服务、干预会员单位生产经营活动等问题。” 比如教育部《中等职业学历教育学生学籍电子注册办法（试行）》（教职成【2014】12号）中，第二十五条规定，“各级教育行政部门和学校建立安全组织机构，制定明确的安全岗位职责，制定可落实的安全管理、安全运行维护、数据使用与保护等安全管理制度，确保学生系统及学生学籍数据安全。不得以任何形式公开展示、发布或分发学生个人信息，不得用于营利性活动。”这里的营利性活动，是针对利用学生个人信息的情况。 综合以上的四点理由，笔者认为，对《公务员法》第五十三条第十四款中的“从事或者参与营利性活动”从营利的目的出发，进行比较宽泛地解释，是存在一些问题的。 出租房屋，当技术工人，开网店，都应有灿烂的明天 那么，到底什么行为属于从事或者参与营利性活动，什么行为又不属于呢？ 2015年8月，一位甘肃省酒泉市的网友给市长留言，询问公务员出租自己拥有的门店是否违反《公务员法》。酒泉市人力资源与社会保障局后来依据上文提到的《中国人民共和国公务员法释义》做了解释，这个网友出租门店的行为是一种经济行为，不能界定为营利性行为。 【网民留言】我想问问政府领导，公务员能不能进行营利行为，营利行为包不包括将自己的两处门店长期给他人出租所争取的行为。【答复意见】尊敬的网民朋友：看到你的留言后，市人社局高度重视，立即安排相关科室依据有关政策规定研究答复。经研究，现对你提出的问题答复如下：一、根据《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四款“公务员不得从事或参与营利性活动，不得在企业或其他营利性组织中兼任职务”的规定，公务员是不得从事或参与营利性活动的。这也是从廉政纪律的方面对公务员提出的要求。二、关于“营利性活动”的含义或界定主要从两个方面来理解：一是公务员参与的活动或参加的组织所从事的活动是以营利性为目的的。二是参加的活动或参加的组织的收入在成员中进行分配。《公务员法》禁止公务员兼任一切营利性组织的职务，但是并不禁止公务员一切经济行为，而是严格限制公务员参与经营活动。比如，公务员可以依照规定在证券市场上进行申购、购买股票等有价证券的活动，但是不准其参与上市企业的日常经营管理活动等。三、公务员个人将自己通过合法收入购买的门店长期出租给他人收取租金，只能算作一种经济行为，不能界定为营利性行为，因为其没有兼任营利性组织的职务，是完全可以的。酒泉市人力资源和社会保障局2015年8月7日 我们的生活中，将家庭暂时不使用的住房或者门店出租出去收取租金的情况并不少见，如果说禁止公务员出租房屋，估计广大租户朋友也不会答应。但是上面的解释还是有些让人费解，与营利性行为相对的应该是非营利性行为，怎么就变成经济行为了呢？以及出租房屋收取租金，扣除房屋折旧人工成本以及一些机会成本之外，一定还有盈余，也即利润，那么出租房屋的行为怎么就不能界定为营利性行为了呢？ （不过最后一句，“因为其没有兼任营利性组织的职务，是完全可以的”，这可是非常重要，后面会再说。） 如果把酒泉市人社局的解释与我们最初的疑惑结合起来，就会产生一个有趣的问题： 开网店出租房子，违反《公务员法》吗？ 网店出租房屋 还有一种解释，认为劳动力的价格不是“利”，马克思导师早就告诉我们，劳动力价格与剩余价值“水火不容”，所禁止的营利性行为，就是禁止攫取剩余价值。所以公务员8小时工作之外，通过出卖劳动力换取与劳动力价格相适当的收入，比如下班之后当个保安、清洁工、技术工人等等，不应当被视为《公务员法》第五十三条第十四款中的禁止行为。 这个说法也值得商榷，在市场经济条件下，劳动力早已成为一种商品，劳动力交易也要遵循商品交易的规则与规律，一位公务员天赋异禀，理的一手好发，可能比全职的理发师收费还要高，这种提供服务的行为当然与营利性活动无异。行为是否具有营利性，似乎不应当以提供劳动力还是出售商品来区分。 还是回到最初的问题。两位掌握疏通管道技术的公务员，一位下班后为小区内的住户有偿清理下水道，另一位在五八同城上开个店铺提供疏通管道服务，怎么能区别对待呢？ 通过网店提供劳务服务 有人从立法的目的上去解释，为什么要对开淘宝、做微商进行限制，认为与经商办企业一样，开淘宝、做微商会分散公务员的精力，影响全身心投入工作；公务员与买家投价还价、勾心斗角会影响损害公务员的形象，在朋友圈做卖家秀会引起群众对公务员的反感；这些营利行为容易滋生腐败现象。 如果把公务员开网店的行为限制在工作时间以外，以上的担心便不那么必要。开淘宝、做微商的确会分散精力，可是做什么事情不会分散精力呢？股票投资不会么？对于很多人提倡的体力活儿兼职，搬一晚上砖之后，第二天体力精力不受影响么？即使是正常的娱乐休闲行为，也难免牵扯精力，有多少人屁股坐在办公桌前，心里还挂念着太子妃和芈月传呢？ 公务员应当有更高的道德水准和行为操守，但是也不能不食人间烟火，讨价还价这些正常的日常交际行为，还不至于损害到公务员的形象。 至于说到滋生腐败的问题，从这几年查处的涉商腐败案件来看，主要的类型不外乎四种：高级领导干部官商勾结、权钱交易；领导干部家属借权生财、利益冲突与输送；财务人员挪用公款用于个人经商或投资；有管理与服务职能的人员向被管理被服务对象强买强卖、摊派任务。这些人在公务员队伍中所占的比例本身就很小，绝大多数公务员并没有滥用此种权力的机会，且也与开网店这种行为没有太大的关系。党的纪检机关应当有这种自信和魄力。当前反腐败斗争形势依然严峻，两军交战之际，奈何灭自家威风，长他人士气？ 所以，按照笔者的观点，开网店到底算不算从事或者参与营利性活动呢？ “商主体”与“经商办企业” 我们国家没有商法典，在学术界关于商主体与商行为的界定、商事主体与民事主体的区别、商主体的资格与分类等等一直有不同的观点。不可否认的是，随着市场经济的发展，企业越来越占据主导地位，“经营”与“营利”也越来越倾向于资本的保值增值。从这个角度来说，以提供商品或者服务赚取利润贴补家用为目的的自然人，是很难进入商事法律制度的规制范围的。因此，有一种观点认为，我国现行体制下，要成为商主体，除了具备经营性或者营利性外，还应当具备组织性，同时要有一个重点的程序要求，那就是进行商事登记。 具体来说，就是经过工商部门登记的个体工商户、个人独资企业、合伙企业与公司。 浏览一下淘宝网上的小店，我们会发现，有的店铺是以企业的身份开设的，还包括一些大公司的旗舰店，有些规模较小的店铺则是卖家个人身份开设。如果尝试以个人身份申请开一个网店，只需要向淘宝网提供个人身份证扫描件、一张银行卡以及一定数额的保证金，并不需要到工商部门登记。 在党纪的语言体系中，有一个常用词汇，叫做“经商办企业”。笔者认为，将“从事或者参与营利性活动”解释为“经商办企业”，似乎更加恰当。 也就是注册个体工商户、个人独资企业或者合伙企业，投资非上市公司、企业，在国（境）外注册公司后回国（境）从事经营活动等情况。 按照这种解释，首先这一条款中的两个规定：“从事或者参与营利性活动”“在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，一个是自己办企业或者投资公司，另一个是虽然没有在企业或公司中占有股份但是在其中担任职务参与经营，看上去就平衡了许多； 其次，第一部分列出的四个理由（其实就是四个问题），可以得到了很好的解决； 第三，关于酒泉市人社局的官方回复中的最后一句话“因为其没有兼任营利性组织的职务，是完全可以的”，关于劳动力价格与剩余价值的冲突（自然人的营利性活动，个人既是投资者又是经营者，还是劳动者），以及关于营利性活动对公务员的工作、形象以及廉洁性的危害等问题，也能够有合理的解释。 简而言之，对“公务员开网店”一棍子打死，笔者认为有待商榷。对于注册个体工商户、个人独资企业、合伙企业与公司开设网店的，应明确禁止；对于党政领导干部开设网店，应当严格限制；对于特殊行业与部门，比方说金融部门、网管部门等等，可以严格要求；而对于普通公务员，不存在利益冲突的，似乎可以允许其以个人身份开网店，但对工作纪律进一步申明，并通过相关制度规避可能对工作造成的损害和风险。 建议，但不妄议 写了这么长，主页君心里是很惶恐的。 前面啰里啰嗦，都是一家之言，说理也不充分，多半只能博诸君一笑。 而且中纪委的回复中，也基本上对公务员开网店持了否定态度，从大趋势上看，对公职人员网络行为的监管也在收紧，一些地方也已经出台了明确而具体的规定，严禁党员干部不得注册经营性网站及网络店铺。笔者仔细品味了新的党纪处分条例第四十六条第二款，逐字逐句把这篇文章看了好多遍，觉得这决计算不上是“妄议中央大政方针”和“破坏党的集中统一”，才敢把这篇文章发出来。 其实在2013年时，曾有人大代表向全国人民代表大会内务司法委员会提出了修改《公务员法》第五十三条第十四款的提案： 章联生等32名代表提出关于修改公务员法的议案1件(第146号)。议案提出，公务员法部分条款已经不能适应发展需要，建议对该法第五十三条第(七)、(十四)项和第五十四条作出修改。人力资源和社会保障部认为，公务员法施行七年多的实践证明，该法是一部符合我国干部人事管理规律、具有鲜明中国特色的重要法律。代表提出的问题主要属于法律实施中的具体问题，可以通过完善相关配套规定等方式予以解决。 当然，我们似乎也没有看到相关的配套规定。 禁止公务员从事或者参与营利性活动，根本目的在于保障国家日常管理与服务的工作，维护公务员队伍的廉洁性，简单的禁止开网店，治标却不治本，若有心，拿家属、朋友的网店依然可以“大展拳脚”，对公务员的工作与形象有害无利。通过一些措施，对公务员以个人身份开网店进行监管，比方说上面提到的对一些特殊身份人员进行明确禁止，比如说实行个人网店报备制或者报批制，比方说定期抽查或者检查本单位公务员网店的业务信息，比方说通过技术手段限制办公地点与办公时间的淘宝网登入权限，再比方说制定具体的处罚处分规定。这些措施都能够有效的防范风险。 至于说担心开网店这种“副业”收入太多，影响公务员队伍稳定的情况，笔者觉得，一个网店，只是个人身份而不依托登记注册的企业，只有周末以及工作日的晚上能够保证在线，恐怕也就只能赚个辛苦钱，如果这种网店还能够“日进斗金”，那这店主也是百年不遇的商业奇才了吧？ 目前，国家层面上大力支持电商发展，鼓励自主创新创业，尤其对于农村地区、边远地区的电商发展带动经济增长和地区开放寄予了很高的关注和期待。公务员群体，既是社会公共事务的管理者和服务者，也是一个地区经济社会发展的亲历者和参与者。一个完全不懂网店微店的公职人员，如何通过制定政策推动电商的发展？一个视网店微店为猛虎为高压线的公职人员，如何能够以一个正确的心态对待广大电商从业者？这些问题都值得思考。 2005年4月27日，《中华人民共和国公务员法》经中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，自2006年1月1日起施行。而另一条时间线上的2004年，淘宝网刚刚搅动整个电子商务市场，推动了“网商”的诞生。那时的马云，踌躇满志，意气风发： 阿里巴巴的2004年我基本满意，淘宝成为国内C2C市场的第一，我们除了资金的积累外，在人才的培养上也取得相当成绩，这是我最满意的事情。但是我们现在是在搭砖头，五年之后，这个大厦才初具雏形。2005年阿里巴巴需要继续把网上诚信支付问题解决好。我们也希望明年能成为淘宝年。 十年前的马云，意气风发 十年间，我们党的执政能力有了进一步的提高，执政地位进一步巩固，国家公共管理与服务体系建设日益完善，整个公务员队伍管理水平有了质的飞跃；同时，越来越先进的科技，也为公职人员行为的合规性与廉洁性监管制度的数据化、动态化及精细化提供了可能。2012年以来的反腐风暴，让党政干部队伍得到净化，群众对党政干部的负面评价逐渐减少，干部的自律性也得到加强。 而十年间，从全民炒股，到炒房热潮，再到如今的电商风起云涌。