会不会导致失信人被“游街示众”？会不会搞成道德档案？有关社会信用立法的问答

  近日受邀参加一场社会信用立法研讨会。研讨过程观点争锋，火星四溅，出乎意料，学者们的意见分歧居然如此之大。   大致说来，参与现场研讨的学者观点可分为三类：其一，全盘否定派。有教授认为，社会信用立法条件不成熟，甚至根本不应当搞，这是在搞道德档案和黑户政策，典型的政府擅权。其二，渐进暂缓派。有学者认为，上海不应当搞地方性法规，要等全国立法出来之后再做实施性规范。其三，修订完善派。有学者原则上肯定了上海社会信用条例草案，但对具体制度提出了完善建议。   作为社会信用立法的参与者之一，笔者谈一点感受与认识，希望能够澄清一些误解。   上海可不可以搞社会信用立法？   上海不但可以搞，而且必须搞，出台上海市社会信用条例，已是箭在弦上。众所周知，我国的社会信用状况差强人意，商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止，市场交易成本高居不下，政府监管手段捉襟见肘。对此，加大宣传教育，弘扬诚信传统美德，固可起到一定效果，但重疾需用猛药，对于积习顽症，运用具有强制性的法律规则，已是不二之选。因而，《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》明确要求，2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系，2016年《国务院建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》进一步规定，严格依照法律法规和政策规定，科学界定失信行为，开展守信联合激励和失信联合惩戒。   上海作为排头兵与先行者，必须在提升社会信用水平方面有新作为，在政府监管的精细化方面有新思路。也正因为如此，国家批准浦东新区、嘉定区作为国家社会信用体系建设的创建示范城区。而没有规矩，不成方圆。示范区的建设，不能没有社会信用立法的支撑。作为国家社会信用体系建设的实施部门，国家发改委也明确支持上海地方立法先行先试，为国家层面的立法提供经验。   信用立法，会不会搞成道德档案？   德润人才，法安天下。道德可引领社会信用体系，但此次立法，绝不会搞成道德档案。   法律与道德的差别在于：其一，确定性。道德会因年代、地域、职业、受教育程度、宗教信仰等的差异而呈现多元特征，因而呈现相当大的不确定性；而法律规范则以社会主流道德为基础，是民众的最大公约数，确定性相对较强。另外，“道德事件”未经法定程序认定，眼见往往未必为实。例如，有人“不让座”，可能是因为不让座者当时并没有注意到身边的老人，或者是由于自身身体状况出了问题。其二，可操作性。由于道德标准不确定，以道德对人和事物进行最终评价，操作性太弱；而法律不仅明确了权利与义务的分配，还设定了违背义务的责任条款。而且许多技术规范，例如检验检测标准、交通规则等具有极强的可操作性。其三，被滥用的可能性。由于道德标准不确定性较强，裁判者有可能以道德之名行一己之私，甚至进行道德绑架；而法律是通过正当程序选择的结果，可以在最大程度上避免恣意和妄为。   道德规范的一系列缺点，使其无法担负起调整社会、确定预期和保障人际沟通的功能。鉴于此，各国普遍的做法是以法律、而不是道德作为治理社会的基础规则。此番信用立法，着意于建立信用法律制度，不会建成公民道德档案。   然而，道德要素并非没有机会进入信用立法的视野，但必须满足“以德入法”的路径，也就是说，必须以产生法定或者约定义务为前提。举例而言，慈善捐赠本身并非市场主体的法定义务，“逼捐”现象尽管层出不穷，但并没有法律依据，更不能以“有能力捐赠而没有捐赠”为由记入信用档案。但如果承诺捐赠而拒不履行捐赠义务，则会衍化为“诈捐”问题，从而因“以德入法”而带来信用问题。具体说来，根据合同法，如果是一般的捐赠行为，则在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，不会构成失信行为。但救灾、扶贫等社会公益性质的捐赠，属于不可撤销的法律行为，赠与人在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与，换言之，在公益捐赠中，赠与人“一诺千金”，如不履行这一约定义务，则将陷入“诈捐”的境地，经查实后可以记为不良信用信息。   信用立法，会不会导致失信人被“游街示众”？   近日，一家名为“中国信用黑名单”的网站公布了4242条网贷逾期者的个人信息，详细程度令人震惊。姓名、照片、身份证号码、家庭地址、学籍信息、本人电话，甚至父母和同学的手机号全部被晒在网上。这种赤裸裸地侵犯个人信息权的做法，令人匪夷所思。而这也是上海社会信用条例要规制的方向。   失信信息，很多也是个人信息，要依法保护。   根据上海社会信用条例，平台不会随意公布民众的失信信息。《中华人民共和国民法总则》第111条规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。   这条规定，以位阶最高的法律形式，确立了个人信息自决权，也就是自然人有权决定如何使用自己个人信息，未经本人许可，不得非法使用其个人信息。这无疑具有极为重要的意义。   因而，这里有几个概念需要厘清：归集、公开、查询与运用。信息归集并不等同于信息公开，不会像某些人担心的那样，一旦归入平台，就相当于游街示众。政府信息公开，必须遵循《政府信息公开条例》的规定。法律规定应当主动公开的，才能够主动公开，未规定的，平台不得公开，只能够提供查询。而就查询而言，又分为数类：政府只能够查询与自己行政管理事项相关联的信息，公民查询他人信息，必须获得信息主体本人授权。本人查询自己的信息，则可以当然进行。   信用立法以推进信用信息的共享共用、互联互通为方向，这与自然人的信息权以保密为原则存在着内在的紧张关系，这也是立法要重点解决的问题，即确立互联互通的边界规则。   是不是所有违法与违约行为，都会被记入信用平台   社会信用体系建立的前提，是确立社会信用的概念。上海的社会信用立法，将社会信用界定为信息主体遵守法定义务或者履行约定义务的状态。简而言之，守法守约的主体信用好，违法违约的主体信用不好。   初次接触这一概念时，很容易理解为所有的违法违约行为，都要被记入信用平台，例如，闯红灯、吐痰被城管处罚、水电燃气费欠缴、不慎闯入公交专用车道被拍、张三欠李四钱款逾期未还等等都要被记下来，这样势必雷区遍布，人人自危。   事实绝非如此。社会信用立法的要义，就是要对记入平台的信息做出合理限制，避免行政滥权与恣意侵害私益，进而伤害社会活力。具体说来，其一，主体限制。并不是所有民众的违法与违约信息都会被记载下来，社会信用主体为具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织，未成年人的违法与违约信息不会被记载，故而，中小学生考试作弊，不会被记入平台，以使他们拥有健全人格的成长空间。其二，内容的限制。为给民众一定的容错空间，被记入信用平台的违法违约行为必须具备一定的条件。例如，《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定，拖欠水、电、燃气等公用事业费经催告后拖欠6个月以上的信息才会被记下来，因为一时疏忽而忘记缴纳公用事业费，并不会被记入平台。只有比较严重的违法行为和违约行为，才会被记入平台。再如，交通违法行为林林总总，但根据《上海市道路交通管理条例》规定，只有由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分等四类违法行为才会被记入平台。   总之，记入信用平台的信息，必须遵循合法、审慎与必要原则。纳入信用平台的信息包括两类：其一，法律、法规规定要纳入平台的违法及违约信息；其二，法律、法规未规定，但行政机关根据管理实际认为应当记入平台的信息。例如，对于虚报骗领财政资金的行为，科委等政府部门可以加以记载，其他部门在提供政府补贴时，对于此种信息主体可以联动惩戒。当然，为规范此类政府行为，应当推进信息目录化管理。市社会信用管理部门应当汇总形成本市信用信息目录草案，并向社会公开征求意见，报经议事协调机构审议通过后及时公布。拟纳入市信用信息目录的事项，存在较大分歧意见或者可能造成较大社会影响的，信用信息提供单位应当会同市社会信用管理部门组织评估，听取相关群体代表、专家等方面的意见，争议太大时，甚至还必须提交人大审议。   “一处违信，处处受制”，是否违背了一事不再罚原则？   联动奖惩是信用立法的应有之义，但要依法而为。文件用语不同于法律语言。为表示强调，人们习惯以全称肯定或全称否定来表达强烈的情感，其实是表达“多处”或者“程度深”之意。例如，“无处不在，无所不能”，英文的“everywhere, anytime”等均为适例。我国有关信用建设的国家文件中，多次提到“一处违信，处处受制”、“让守信者一路畅通，让失信者寸步难行”，强调的也是多次之意。文件只负责指引方向，不具规范意义，不能要求其像法律规范那样精准。   联动奖惩必须要有法律依据，这一依据分为两类：一类是源于法律法规的规定，即依法必须联合执行的激励和惩戒措施，可以称之为法定联动奖惩；另一类是行政裁量权，即行政部门在履行公共管理和公共服务职责过程中，根据法律规范设定的范围、限度、标准或者原则,按照其自身的理解,针对一定的事项，根据行政相对人的信用状况，设定一些联动奖惩措施，可以称之为酌定联动奖惩。   在法定联动奖惩方面，例如，根据我国《企业国有资产法》第七十三条规定，国有企业董事、监事、高级管理人员因造成国有资产重大损失被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有企业上述职务……再如，根据律师法，受过刑事处罚的（过失犯罪的除外）不得担任律师。   在酌定联动奖惩方面，行政裁量权既源于法律的规定，又必须在法律规定的幅度范围内进行。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，对虚假宣传的罚款额是1万元以上20万元以下。从1万到20万这样大的罚款弹性，是现行法律赋予执法人员的行政裁量权。为规范行政裁量权的行使，行政机关必须制定并发布行政裁量权基准，它们可以将相对人的信用状况纳入考量因素，成为行政裁量权基准的一部分。《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第二十一条规定，行政机关应当根据行政管理职责，结合相关领域的管理实际，制定公共信用信息应用的标准和规范，并向社会公布。行政机关应当依据应用标准和规范，基于信息主体的信用状况采取相应的激励和惩戒措施。   民众失信信息被记载，有没有救济权利？   无救济，则无权利。立法在四个方面赋予了信息主体救济的权利：   第一，异议权。信息主体如果认为信用信息的采集、保存以及提供存在错漏或侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益的，可以向市信用平台等提出异议，后者应当在收到异议申请之日起七个工作日内作出处理，并及时告知异议申请人。众所周知，只要有人工的过程，就可能会存在错误，异议权的设计，即着眼于弥补此一错漏。   第二，记录消除权。除严重失信信息外，一般的失信信息不会跟随终身。信息主体的失信信息查询期限为五年，自失信行为或者事件终止之日起算。   第三，主动修复权。社会信用立法确立的价值观是引导人们积极向善，对于一般失信行为，应当给予改过自新的机会。举例来说，法院公布了拒不执行生效判决的“老赖名单”后，失信人主动把钱给还了，法院就可以提供证明，请求平台删除该失信信息。因而，法律规定，信息主体主动纠正失信行为，消除不利影响，原失信信息提供单位出具书面信用修复记录证明的，市信用平台应当将其失信信息从平台查询界面上删除。当然，严重失信的情形不能主动修复。   第四，复议诉讼权。如信息主体认为，行政机关的行为违法，可以提起行政复议或诉讼。   人在做，云在算   小时候，父辈总是教导我们，要多做好事，要行善积德，因为“人在做，天在看”，“举头三尺有神明，善恶到头终有报”。于是，在我们幼小的心田里，似乎能够看到，在遥远的天边，一位鹤发童颜的老神仙，拿着一个小本子，记着每个人善与恶。随着年岁渐长，我们终于明白，这只不过是人们的一种朴素信仰或者愿景，那位拿着本子记账的老天爷，只是活在人们的心中。   历史的车轮滚滚向前。在今天这个移动互联时代，我们终于找到了属于这个时代的“老天爷”！那就是以大数据为基础、以技术能力为支撑、以法律规则为保障的信用管理制度。有了这套制度，我们终于能够将历史照进现实，并折射未来。   （作者系上海市政府法制办副主任 法学教授）题图设计：邵竞  素材来源：视觉中国